Proseguiamo la pubblicazione dell’analisi di Gianluca Di Castri dell’Associazione italiana di Ingegneria Economica sul contenzioso dei contratti di costruzione, originariamente pubblicato sul numero di aprile della rivista Ingegneri. In particolare, in questo articolo si tratta delle rivendicazioni contrattuali, che possono essere classificate come segue.

 

Rivendicazioni tecniche
– Lavori aggiuntivi richiesti dal Committente e non regolarizzati con un ordine di servizio o una variante formale al contratto (atto integrativo, addendum, ecc.), oppure richiesti in modo irregolare, o con accordo sul merito ma senza l’accordo sul prezzo. Anche in un contratto a corpo, se il Committente richiede lavori in aggiunta, deve corrisponderne il prezzo; l’unico caso in cui essi sono a carico del Appaltatore è se si tratta di aggiunte che si siano rese necessarie perché l’opera fosse eseguita a regola d’arte o in conformità alle specifiche contrattuali.
– Costi aggiuntivi, qualora sorgano difficoltà di esecuzione ignote all’atto della firma del contratto e non comprese nel rischio contrattuale; è il caso tipico di lavori sottomarini o in galleria.

 

Rivendicazioni economiche
– Ritardi, sospensioni e prolungamento del tempo contrattuale: in caso di ritardo, la prima cosa da definire è se si tratti di ritardo causato dall’Appaltatore, che è pertanto assoggettato a penale ed agli altri oneri previsti, di ritardo causato da forza maggiore, che da’ all’Appaltatore il diritto di prolungare il tempo contrattuale senza alcuna compensazione, o infine di ritardo dovuto a colpe o azioni illegittime del Committente, che deve essere compensato. Si tratta di una difficile questione, perché in genere le responsabilità sono miste, in una proporzione difficile da determinare.
– Penali, imposte dal Committente per un ritardo e rifiutate dall’Appaltatore.
– Accelerazione, allorché il Appaltatore, per recuperare un ritardo, abbia dovuto accelerare i lavori, ad esempio lavorando su turni o con una maggiore utilizzazione dello straordinario e sostenendo in tal modo costi addizionali.
– Onerosità diffusa: si tratta della rivendicazione in assoluto più difficile, allorché l’Appaltatore sostiene di non aver potuto lavorare con l’efficienza prevista per colpa del Committente, ad esempio per carenza di disegni o di istruzioni, per motivi legati alla disponibilità delle aree di lavoro, e così via.

 

Rivendicazioni finanziarie
– Interessi per ritardato pagamento o ritardata approvazione degli stati di avanzamento mensili; gli interessi, almeno nel caso di ritardato pagamento, sono comunque dovuti, anche se vi può essere discussione relativa al tasso da applicare ed alle modalità di calcolo, in particolare per quanto concerne gli anatocismi.
– Revisione prezzi: questa rivendicazione insorge allorché il contratto ha una durata superiore al previsto, e durante tale periodo si abbia un incremento di costi. Si tratta di un contenzioso difficile, a meno che il contratto non stipuli un criterio di calcolo ed un indice di riferimento, ed inoltre si devono considerare le responsabilità che hanno causato il ritardo stesso.
– Rapporti di cambio fra diverse valute non previste e non prevedibili all’atto della stipula del contratto.

 

La rivendicazione per prolungamento del tempo contrattuale
La rivendicazione dell’Appaltatore per il prolungamento dei tempi è basata sull’ipotesi che i ritardi siano dovuti a colpa del Committente o ad esso riconducibili. L’Appaltatore rivendica pertanto la compensazione dei costi indiretti relativi al periodo di prolungamento e del relativo mancato utile. Tali costi sono tutti quelli proporzionali al tempo, pertanto, oltre ai costi generali di azienda ed ai costi indiretti di commessa e di cantiere, tutti quelle quote di costi diretti dipendenti dal tempo e non dalle quantità installate.

 

Si tratta di una tipica rivendicazione per danni: a seconda dei diversi sistemi giuridici, il criterio da adottare può essere quello di ricondurre l’Appaltatore allo stato economico in cui si troverebbe qualora il lavoro fosse stato eseguito in totale conformità al contratto oppure quello di ricondurre l’Appaltatore allo stato in cui si troverebbe se il lavoro non fosse mai stato eseguito. Nel nostro sistema giuridico, questi criteri si identificano con i concetti giuridici di “danno emergente” e di “lucro cessante”, definiti già nel XIII secolo dai giuristi della scuola francescana.

 

Di norma è opportuno tenere distinta la rivendicazione per prolungamento del tempo contrattuale, determinata da sospensioni o da riduzione del carico di lavoro mensile, dalle rivendicazioni più complesse e di ancor più difficile dimostrazione, per scarsa efficienza del cantiere o onerosità diffusa. Una rivendicazione di questo tipo non può essere risolta col solo criterio giuridico, che si limita a dirci che l’Appaltatore ha diritto al riconoscimento degli extra-costi se e nella misura in cui tale danno non sia stato da lui causato né sia dovuto a causa di forza maggiore.

 

Il problema vero è:
– determinare l’effettiva responsabilità del danno o, nel caso generale, la ripartizione della responsabilità fra le parti interessate; se esiste una buona programmazione reticolare già in sede di contratto o comunque di inizio dei lavori, la determinazione di queste responsabilità può essere agevolata dall’applicazione di apposite tecniche (FRAGNET e simili);
– determinare la congruenza degli extra-costi richiesti con il danno subito dal Appaltatore; i costi indiretti possono essere determinati analiticamente o calcolati parametricamente con una delle tante formule esistenti (Manshul, ecc.). In Italia si possono usare i parametri fissati dalla legge 741/1981.
– analizzare eventuali richieste di danno oltre il riconoscimento dei costi indiretti, ad esempio oneri finanziari o valutari, eventuali mobilitazioni o smobilitazioni, differente incidenza delle clausole di revisione prezzi, perdita di ore dirette, diminuzione di produttività.

 

Si tratta in generale di una rivendicazione di media difficoltà, più facile nel caso di sospensioni dei lavori opportunamente motivate e verbalizzate.

 

Il percorso della rivendicazione
Una volta espressa la rivendicazione, essa è di norma soggetta ad una prima negoziazione diretta fra le parti, che dovrebbe avere luogo quanto prima. La tendenza a rinviare la trattativa a fine lavoro è controproducente per un’oggettiva definizione della trattativa, tuttavia essa è talora necessaria; la precedente legislazione sulle opere pubbliche, ad esempio, disponeva che tutte le riserve potessero essere prese in esame solo a collaudo avvenuto.

 

In caso di mancato accordo, si ricorre all’azione giudiziaria oppure alla procedura di risoluzione è definita dal contratto, comunemente alle revisioni continue (Dispute Review Board) nei contratti che le prevedono oppure all’arbitrato. Per quanto concerne quest’ultimo, è bene che il contratto faccia riferimento a procedure arbitrali consolidate, ad esempio alle Camere Arbitrali delle nostre Camere di Commercio oppure, per i contratti internazionali, a quelle dell’ ICC (International Chamber of Commerce).

 

Le procedure di risoluzione arbitrali o giudiziarie sono comunque lunghe: una procedura arbitrale non dura meno di uno o due anni, una procedura giudiziaria in Italia può superare i dieci anni. Questi tempi, aggiunti all’incertezza che è inevitabile allorché ci si affida al giudizio di terzi, suggeriscono di comporre le controversie sempre tramite una trattativa privata, eventualmente affidandosi al contributo di consulenti esterni che possano agire, anche in maniera non formale, come conciliatori.

Le rivendicazioni contrattuali in un contratto di costruzione si generano allorché una delle parti, nel nostro caso l’Appaltatore, ritiene che alcune prestazioni non siano state previste in contratto oppure che esse non siano state eseguite in conformità al contratto stesso, e che pertanto da ciò derivino costi non previsti che debbano essere comunque compensati.

 

Una prima classificazione può essere quella che distingue le rivendicazioni per “lavori” non previsti in contratto o eseguiti in condizioni più onerose di quelle contrattualmente stipulate  e le rivendicazioni per “danni”, come prolungamento del cantiere o onerosità diffusa: a questa classificazione corrisponde anche, in Italia, ad un diverso trattamento fiscale.

 

Le rivendicazioni per lavori sono di più semplice risoluzione: se un contratto è ben fatto, dovrebbe sempre possibile determinare in maniera oggettiva, da un’attenta analisi dei disegni, dei computi metrici e delle specifiche tecniche, se un lavoro sia incluso negli obblighi contrattuali o se costituisca una variante qualitativa o quantitativa degli stessi. Diverso il caso delle rivendicazioni per danni che sono in genere più aleatorie in quanto più difficili da dimostrare e da valutare in termini economici.

 

Un contratto dovrebbe altresì definire come trattare eventuali rivendicazioni, poiché la scelta, purtroppo frequente, di ignorare la possibilità che tali rivendicazioni abbiano luogo non ne impedisce il verificarsi, ma ne complica la risoluzione.

 

Il metodo naturale per la risoluzione di una disputa contrattuale che non possa essere risolta tramite un accordo fra le parti, è l’azione giudiziaria. Essa, pur nella sua fondamentale importanza, è peraltro affetta da alcune limitazioni, fra cui la scarsa flessibilità ed i lunghi tempi del sistema giudiziario: per ovviare a tali problemi, sono state da tempo definite procedure alternative di risoluzione dei conflitti, che sono riassunte di seguito.

 

Negoziazione diretta
– Nella Mediazione, il mediatore tenta di mettere d’accordo le parti senza esprimere un parere personale sulla vicenda
– La Conciliazione prevede che il conciliatore emetta un parere non vincolante che le parti possono o meno accettare (p. es. Dispute Review Board)
Arbitrato contrattuale. Il lodo ha valore di accordo contrattuale fra le parti e può essere impugnato in sede giudiziaria (p. es. Dispute Adjudication Board, Arbitrato irrituale)
– Nell’Arbitrato giurisdizionale il lodo ha valore di sentenza esecutiva e può essere appellato solo per ragioni di legittimità
– Nell’Azione giudiziaria civile si applicano le norme della procedura civile

 

Per quanto concerne i contratti redatti secondo le norme FIDIC (Féderation Internationale des Ingenieurs Conseil), la procedura di revisione attualmente prevista viene ad eliminare il controverso ruolo dell’ Ingegnere (Engineer, assimilabile ad un nostro Direttore dei Lavori).

 

Esse prevedono una procedura di revisione (Dispute Review Board, Dispute Adjudication Board), ancora facoltativa nell’applicazione generale delle norme FIDIC, ma resa obbligatoria per i lavori finanziati, anche in parte, dalla Banca Mondiale: per questi contratti è previsto il Revisore unico per i contratti di importo da dieci a cinquanta milioni di dollari USA ed il Collegio di Revisione per contratti superiori a tale importo, le dispute saranno soggette ad una procedura di revisione non vincolante in prima istanza, ad arbitrato in seconda istanza. La Revisione (DRB) è una sorta di “arbitrato continuo”, svolto da tecnici di fiducia delle parti che si riuniscono ad intervalli determinati durante la costruzione ed emettono un lodo che può essere vincolante o meno.

 

In Italia, la legislazione sulle opere pubbliche ha da sempre previsto la procedura di rivendicazione tramite l’iscrizione di riserva sul registro di contabilità e la risoluzione delle controversie con procedure talvolta originali, come il noto ed ormai desueto arbitrato con collegio di cinque membri.

 

Continua a leggere la seconda parte dell’articolo, Contenzioso nei contratti di costruzione, le rivendicazioni contrattuali

 

Articolo di Gianluca Di Castri, presidente emerito di AICE (Associazione Italiana di Ingegneria Economica)

Il presente articolo è l aprima parte di un intervento apparso sul numero di aprile 2012 della rivista Ingegneri di Maggioli Editore. Nei prossimi giorni pubblicheremo il resto dell’intervento dell’ing. Di Castri dedicato al contenzioso nei contratti di costruzione