Le concessioni autostradali nell’ultimo decennio e nel quadro attuale

Le concessioni autostradali nell’ultimo decennio e nel quadro attuale

Il 15 luglio 2020 la presidenza del Consiglio ha reso noto con comunicato l’ accordo accettato da entrambe le parti interessate circa le concessioni di Autostrade per l’Italia. Aspi ha accolto richieste del Governo e la rescissione del contratto è stata evitata. L’88% delle quote di Aspi, di proprietà Benetton attraverso la holding Atlantia, arriveranno al 10-12%, mentre subentrerà Cassa Depositi e Prestiti (controllata del ministero delle Finanze) che dovrebbe diventarne azionista di maggioranza di Aspi con il 51% delle quote.

Ma cosa è successo nell’ultimo decennio in tema di concessioni autostradali?

Nell’ultimo decennio sono state ridisegnate tutte le principali tematiche che fanno da cornice al rapporto concessorio autostradale; le quali, con qualche approssimazione, possono essere ricondotte:

  • alla riorganizzazione del ruolo del concedente statale,
  • ai criteri e alle modalità di scelta dei concessionari,
  • al sistema di regolazione del settore.

In primo luogo, si è agito sull’ambivalente ruolo di Anas che operava nelle vesti di concedente delle infrastrutture autostradali e, allo stesso tempo, di concessionario delle reti stradali di interesse nazionale e di alcune reti autostradali. Con l’art. 36 del decreto legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, le funzioni di concedente sono state trasferite, infatti, al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.

Se da un lato il ruolo di concessionario dell’Anas è stato circoscritto unicamente alle reti stradali che, anche se soggette a pedaggi, non erano affidate a soggetti terzi, dall’altro la stessa Anas è stata espressamente qualificata nei termini di società in house, con l’ulteriore conseguenza che alla stessa potevano affidarsi una pluralità di concessioni autostradali revocate, in scadenza, o di nuova concessione.

Queste ultime previsioni sono state superate, tuttavia, neppure due anni dopo dall’art. 25 del decreto legge 21 giugno 2013, n. 69, sensibilmente modificato dalla legge di conversione 9 agosto 2013, n. 98, nel quale è stata espunta la qualificazione di Anas quale organismo in house, nonché la possibilità di procedere all’affidamento diretto per le tipologie di concessioni autostradali precedentemente richiamate.

La ratio del repentino mutamento normativo era di disporre l’uscita di Anas dall’alveo degli enti pubblici così da garantire che la stessa venisse ad operare in condizioni di parità con gli altri concessionari pri­vati. Tuttavia, tale obiettivo non può ancora dirsi raggiunto posto che Anas, nonostante dal 1° gennaio 2018 sia stata acquisita dal gruppo delle Ferrovie dello Stato italiane, risulta tuttora inclusa nell’elenco Istat delle amministrazioni pubbliche.

La normativa richiamata neppure ha condotto alla formazione di una figura unitaria di concedente sotto un profilo sia sostanziale che procedimentale. Al Mit, in qualità di concedente delle reti di interesse nazionale, si affiancano società miste partecipate al 50% dall’Anas e dalle regioni, nonché ulteriori concedenti regionali per reti esclusivamente inserite all’interno del territorio delle singole regioni interessate.

Il potere decisionale demandato al concedente statale risulta poi condizionato dall’azione di un’ampia platea di soggetti pubblici: il Mit, il Mef, il Nars (il Nucleo di consulenza per l’Attuazione delle linee guida per la Regolazione dei Servizi di pubblica utilità), il Cipe, l’Art, l’Ansfisa, le Commissioni parlamentari e la Corte dei conti.

In breve, la volontà della parte pubblica si perfeziona soltanto a val­le di un procedimento composito cui più organi prendono parte modificando, anche unilateralmente, gli aspetti contrattuali del rapporto, senza che venga assicurata una visione di insieme e, di conseguenza, la capacità delle amministrazioni di svolgere con efficienza il ruolo di controparte pubblica nel rapporto concessorio.

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Concessioni autostradali: le modalità di affidamento

Per quanto concerne le modalità di affidamento delle concessioni, la disciplina di riferimento è oggi rappresentata dal Codice dei con­tratti pubblici, con cui il legislatore ha proceduto a recepire le direttive europee del 2014 e, all’art. 178 ha introdotto una specifica disciplina transitoria nel settore autostradale allo scopo di scongiurare il rischio che eventuali rinnovi delle concessioni autostradali si collochino al di fuori delle regole concorrenziali.

Le procedure concorsuali sono diversamente disciplinate a seconda che sia necessario realizzare l’infrastruttura autostradale (c.d. green­field project) o soltanto gestirla.

Per la costruzione e la gestione di autostrade, il relativo affidamento è regolato dalle disposizioni relative alle concessioni di lavori pubblici o servizi (dagli artt. 164 ai 178) ed alla finanza di progetto ai fini dell’in­dividuazione di un promotore (art. 183).

Per le concessioni aventi essenzialmente ad oggetto la sola gestione delle reti, in base all’art. 178, il concedente è tenuto a predisporre il bando di gara per l’affidamento, secondo le regole di evidenza pubblica, delle concessioni autostradali. I termini per indire le procedure concorsuali sono variamente articolati dall’art. 178 a seconda che, alla data dell’entrata in vigore del codice, le concessioni siano scadute o di prossima scadenza (oltre 24 mesi dall’entrata in vigore del codice).

Il regime transitorio delle concessioni autostradali è stato novellato, da ultimo, dal decreto Sblocca Cantieri (decreto legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito dalla legge n. 55 del 14 giugno 2019), che, modificando l’art. 177 del Codice dei contratti pubblici, ha differito sino al 31 dicembre 2020 il termine a decorrere dal quale scatta l’obbligo, per i titolari di concessioni autostradali già in essere alla data di entrata in vigore del Codice (ossia alla data del 19 aprile 2016), di affidare mediante procedure ad evidenza pubblica una quota pari al 60% dei contratti di lavori, servizi e forniture.

Modificando l’art. 216 del Codice dei contratti pubblici, lo Sblocca Cantieri ha ampliato, inoltre, l’ambito delle concessioni autostradali per le quali, in ragione della prossima scadenza delle stesse e della prevalenza sotto il profilo economico della gestione del servizio rispetto all’esecuzione dei lavori di nuove opere o di manutenzione straordina­ria, il concedente può avviare le procedure di gara per l’affidamento delle concessioni autostradali sulla base del fabbisogno predisposto dal medesimo, purché limitatamente agli interventi di messa in sicurezza dell’infrastruttura esistente.

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In luogo delle ordinarie procedure concorsuali per la scelta dei concessionari, l’art. 178 del Codice dei contratti pubblici prevede anche la possibilità di ricorrere al modello alternativo dell’in house providing. Il ricorso all’affidamento in house, comunque subordinato ad una valutazione di congruità alla luce delle condizioni del mercato, può tut­tavia risultare di difficile praticabilità qualora al concedente statale, il Mit, si interfaccino società partecipate non da amministrazioni statali, bensì da enti regionali o locali.

Per tali ragioni, è stata introdotta sia una previsione di carattere generale nel Codice dei contratti pubblici, l’art. 178, comma 3-ter, sia una disciplina specifica, l’art. 13-bis del decreto fiscale (decreto legge 16 ottobre 2017, n. 148), per i rapporti intercorrenti tra il Mit, le Regioni del Trentino-Alto Adige, Friuli-Venezia Giulia e Veneto e gli enti locali sottoscrittori di alcuni specifici protocolli d’intesa volti alla promozione di due Corridoi Europei ed al coordinamento di alcune reti autostradali nazionali.

L’art. 178, c. 8-ter, del Codice dei contratti pubblici, ad oggi ancora privo di attuazione nella prassi in ragione della difficoltà di coniugare istanze locali e nazionali, consente al Mit di affidare autostrade di interesse regionale o interregionale a società in house, anche costituite ad hoc, partecipate da altre pubbliche amministrazioni e sulle quali viene esercitato un controllo analogo congiunto tra enti locali e Stato rimesso ad un comitato regolato da apposito accordo.

L’art. 13-bis attribuisce, invece, agli enti territoriali firmatari dei protocolli d’intesa il ruolo di concessionari, mentre al Mit restano at­tribuite le funzioni proprie del concedente; in tale ipotesi le concessioni vengono rilasciate in base ad una cooperazione tra enti pubblici perseguenti interessi comuni, la quale è contemplata dall’art. 17 della direttiva 2014/23/Ue che consente lo scambio del contratto di concessione tra parti pubbliche in deroga all’obbligo di avviare le consuete procedure ad evidenza pubblica.

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Cionondimeno, tali concessioni, sebbene stipulate esclusivamente tra soggetti pubblici, non esulano dal modello negoziale previsto in via ordinaria per le concessioni autostra­dali, tant’è che i concessionari sono tenuti sia:

  • a stipulare la convenzione in cui si determina il modello tariffario,
  • ad assumersi il rischio operativo della gestione ed a versare un canone periodico in favore della concedente statale.

Entrambe le disposizioni citate sono state oggetto di un recente parere del Consiglio di Stato, sez. I, 26 giugno 2018, n. 1645, nel quale si è evidenziato che: «la soluzione scelta dal legislatore con l’adozione prima dell’articolo 178, comma 8-ter, Codice dei contratti pubblici, e poi dell’art. 13-bis d.l. 16 ottobre 2017, n. 148 è diversa rispetto alle alternative secche dell’in house providing e dell’accordo tra pubbliche amministrazioni previste dal quadro normativo sopra delineato».

In breve, in ragione sia del ruolo tradizionalmente esercitato dalle regioni nel settore autostradale, sia delle peculiari caratteristiche di quest’ultimo, si è in presenza di una disciplina specifica che arricchisce e si distacca dal tradizionale binomio fondato alternativamente sul ricorso al mercato o sull’affidamento in house.

L’evoluzione della disciplina di affidamento delle concessioni autostradali è legata, dunque, anche al processo di attuazione della peculiare modalità di affidamento diretto prevista dall’art. 178 e all’estensio­ne del modello di accordo di collaborazione sperimentato dal decreto fiscale con specifico riguardo ai protocolli d’intesa sopramenzionati.

Il presente quadro verrà presumibilmente influenzato anche dagli accordi per il regionalismo differenziato che sempre più regioni pre­tendono di concordare con lo Stato; basti pensare che nella bozza d’in­tesa negoziale presentata dalla Lombardia, quest’ultima richiede di acquisire al demanio regionale le tratte autostradali e le strade statali, anche in fase di realizzazione, insistenti sul territorio lombardo.

Infine, quanto al sistema regolatorio autostradale, quest’ultimo si era rivelato inadeguato a far fronte alle privatizzazioni degli anni Novanta anche nella misura in cui era stato rimesso ad un soggetto, il Cipe, privo dei caratteri di indipendenza e neutralità propri delle Authorities.

Soltanto nel 2011 è stata istituita l’Autorità di regolazione dei tra­sporti – Art con l’art. 37 del decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito con modifiche dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, e successivamente innovato dall’art. 36 del decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1, così come convertito dalla legge 24 marzo 2012, n. 2765.

Il nucleo duro della regolazione del settore autostradale attiene al sistema tariffario; le relative funzioni erano però riconosciute alla neo-istituita Autorità dall’art. 37, comma 2, lett. g), del decreto n. 201 del 2011 unicamente con riguardo alle nuove concessioni, di talché i margini per una significatività attività dell’Art risultavano, di fatto, postergati alla scadenza delle concessioni in essere.

La norma è stata novellata dal c.d. decreto Genova, decreto legge 28 settembre 2018, n. 109, modificato dalla legge di conversione 16 novembre 2018, n. 130, che ha esteso le funzioni dell’Art anche agli aggiornamenti ed alle revisioni delle convenzioni esistenti qualora gli stessi determinino «variazioni o modificazioni al piano degli investimenti ovvero ad aspetti di carattere regolatorio a tutela della finanza pubblica».

Il decreto ha poi previsto che le proposte di aggiornamento e/o revisione siano sottoposte previamente all’Art per gli aspetti di propria competenza attinenti all’individuazione dei sistemi tariffari, prima che sulle medesime si esprimano il Cipe ed il Nars.

Dalla normativa in esame dovrebbe dunque discendere la facoltà dell’Art di incidere sulle società divenute concessionarie antecedentemente all’istituzione dell’Autorità medesima, con l’ulteriore conseguenza che quest’ultima, per il finanziamento delle proprie attività, potrà esigere, in base all’art. 37, c. 6, lett. b) del d.l. n. 201/2011, anche il contributo di quelle imprese titolari di concessioni rilasciate precedentemente alla sua istituzione.

Inoltre, il decreto Genova ha altresì specificato che i «criteri per la determinazione delle tariffe» devono costituire un parametro di riferimento nella valutazione delle proposte di aggiornamento o revisioni delle convenzioni; valutazione che in ogni caso dovrà altresì fondarsi sullo stato di attuazione degli investimenti.

In tali previsioni, il legislatore sembra quindi condividere le preoccupazioni avanzate sin dal 2008 dall’Agcm in occasione dell’approva­zione per legge delle convenzioni uniche, le quali aggiravano di fatto il modello del price cap ritenuto l’unico capace di bilanciare l’efficienza allocativa e gli incentivi all’efficienza produttiva in modo che i benefici in termini di minori costi potessero tradursi in tariffe inferiori per gli utenti.

Nel decreto medesimo, si è poi proceduto all’istituzione, a partire dal 1° gennaio 2019, dell’Agenzia nazionale per la sicurezza delle ferrovie e delle infrastrutture stradali e autostradali (Ansfisa) chiamata a vigilare, sotto il controllo del Mit, sulle reti destinate al traffico su gomma e su rotaie verificando, segnatamente, la «corretta organizzazione dei processi di manutenzione da parte dei gestori». L’obiettivo di una maggiore efficienza nelle attività di monitoraggio e vigilanza rischia tuttavia di essere vanificato se l’istituzione dell’Agenzia non sarà accompagnata da un coerente riordino della disciplina che garantisca il coordinamento tra le funzioni ad essa attribuite e quelle già precedentemente riconosciute all’Art, alle direzioni generali del Mit e, financo, all’Anac.

L’articolo è tratto dal volume “Le concessioni di infrastrutture nel settore dei trasporti”, Il Rapporto 2019 – Società Italiana di Politica dei Trasoprti, aa.vv. edito da Maggioli Editore.

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