Cessione di cubatura (parte I)

In questo lungo e interessante articolo, tratto dal sito ediliziaurbanistica.it, Mario Petrulli illustra il tema della cessione di cubatura con numerosi riferimenti alla dottrina e alla giurisprudenza di merito. Il tema sarà poi sviluppato in un successivo articolo.

Premessa: gli standard edilizi
L’art. 17 della Legge Ponte (1) ha inserito l’art. 41 quinquies (2) nella legge urbanistica n. 1150/1942, introducendo nel nostro ordinamento gli standard edilizi, ossia degli indici che riguardano la densità edificatoria, l’altezza degli edifici e la distanza tra i fabbricati, in relazione alle diverse zone territoriali omogenee del comune previste dallo strumento urbanistico generale.
Il d.m. 2 aprile 1968, che fissa gli standard di edificabilità delle aree, distingue tra:
– densità edilizia territoriale, intesa quale rapporto tra volume edificato/edificabile e la superficie territoriale (3), tramite il quale si determina il numero di metri cubi di volume edificato/edificabile per ogni metro quadrato di superficie della zona di riferimento;
– densità fondiaria, espressione del rapporto massimo consentito tra metri cubi edificabili e metri quadrati dell’area o lotto su cui va ad insistere la costruzione; come evidenziato da attenta dottrina, “pertanto, se la densità fondiaria definisce il volume massimo consentito su un lotto, per cui il relativo indice va applicato all’effettiva superficie suscettibile di edificazione, con esclusione delle aree destinate ad uso pubblico, quella territoriale riguarda un’intera zona per cui il relativo indice è rapportato all’intera superficie della stessa zona, ivi compresi gli spazi pubblici, quelli destinati alla viabilità e simili” (4).
In particolare, l’indice di densità edilizia consente di determinare, per ogni zona, la capacità edificatoria di ogni lotto di terreno appartenente: tale capacità può essere oggetto di disposizione del proprietario del lotto, il quale può trasferirla, in tutto o in parte, a terzi, rendendo inedificabile, totalmente o parzialmente, il proprio fondo.

Il trasferimento di cubatura: definizione, ratio e caratteristiche
Alla luce delle precedenti premesse necessarie, possiamo definire il trasferimento di cubatura come il negozio giuridico di cessione della cubatura utile (totale o parziale) di un lotto da parte del proprietario (generalmente dietro corrispettivo) a favore di altro soggetto (solitamente proprietario di un lotto limitrofo), allo scopo di incrementare la capacità edificatoria del lotto di quest’ultimo. In concreto, quindi, l’incremento di volumetria di un fondo che si viene a realizzare con il trasferimento ha una valenza economica rilevante, e come tale è oggetto di negoziazione autonoma fra le parti. In altri termini, è un vero e proprio bene commerciabile, patrimonialmente valutabile e qualificabile come valore economico che può “staccarsi” dalla proprietà di un suolo per “aggiungersi” ad un altro.
È stato sottolineato come “la ratio dell’istituto si fonda sulla considerazione del fatto che, qualora i due fondi contigui appartenessero al medesimo proprietario, non vi sarebbe alcun dubbio circa la possibilità di edificare in maniera più consistente in una parte del suolo piuttosto che in un’altra” (5).
La giurisprudenza, in modo molto chiaro, ha affermato che “il presupposto logico dell’asservimento deve essere rinvenuto nella indifferenza, ai fini del corretto sviluppo della densità edilizia (per come configurato negli atti pianificatori), della materiale collocazione dei fabbricati, atteso, infatti, che, per il rispetto dell’indice di fabbricabilità fondiaria, assume esclusiva rilevanza il fatto che il rapporto tra area edificabile e volumetria realizzabile nella zona di riferimento resti nei limiti fissati dal piano, risultando del tutto neutra l’ubicazione degli edifici all’interno del comparto (fatti salvi, ovviamente, il rispetto delle distanze e di eventuali prescrizioni sulla superficie minima dei lotti). La possibilità di computare la superficie di un lotto vicino, ai fini della realizzazione, in un altro lotto, della cubatura assentibile in quello asservito, si fonda, a ben vedere, proprio sul rilievo della indifferenza, per il comune, della materiale ubicazione degli edifici, posto che l’interesse dell’amministrazione si appunta sulla diversa verifica del rispetto del rapporto tra superficie edificabile e volumi realizzabili nell’area di riferimento e, cioè, dell’indice di fabbricabilità fondiaria” (6).    
Sebbene il trasferimento di cubatura sia ampiamente diffuso nella prassi e comunemente accettato dalla dottrina e dalla giurisprudenza, vi sono una serie di aspetti interpretativi problematici che lo riguardano, e che cercheremo di illustrare nei prossimi paragrafi.

Natura giuridica del negozio di cessione di cubatura: servitù, superficie e trasferimento di diritto reale atipico
In assenza di una normativa statale ad hoc, si discute, in dottrina ed in giurisprudenza, della qualificazione giuridica del negozio di cessione di cubatura.
Una prima tesi, seguita in passato anche dalla giurisprudenza (7), qualifica tale negozio come servitus non aedificandi nell’ipotesi di cessione totale della cubatura o di servitus altius non tollendi in caso di cessione parziale: in concreto, si costituisce, a carico del fondo cedente (servente), un diritto di servitù di non edificare a favore del fondo di proprietà del cessionario (fondo dominante) (8).
Un’altra tesi, invece, inquadra la cessione di cubatura nella costituzione di un diritto di superficie sul fondo del cedente in favore del soggetto cessionario (9): ai sensi dell’art. 952 c.c., comma 1 “Il proprietario può costituire il diritto di fare e mantenere al di sopra del suolo una costruzione a favore di altri, che ne acquista la proprietà”. Si tratterebbe, quindi, di una concessione ad aedificandum
Un’ulteriore tesi, ancora, seguita anche da parte della giurisprudenza del passato (10), qualifica la cessione di cubatura come una vera e propria alienazione di un diritto reale immobiliare atipico attinente un’area edificabile (11). Conformemente alle tesi giurisprudenziali, è stato ribadito che la cubatura costruttiva realizzabile, cioè la possibilità di sfruttamento edilizio del proprio fondo, è un’utilitas da intendersi come bene in senso giuridico-economico, suscettibile di essere oggetto di atti di disposizione da parte dei privati. La convenzione avente ad oggetto la cessione di cubatura sarebbe pertanto un negozio traslativo di un diritto reale immobiliare, con il quale il proprietario del fondo cui inerisce una determinata cubatura distacca in tutto o in parte la facoltà inerente al suo diritto dominicale di costruire, nei limiti della cubatura concessagli dal piano regolatore e, formando un diritto a sé stante, lo trasferisce definitivamente a beneficio dell’altrui fondo.

Le critiche alle teorie che riconducono la cessione di cubatura nell’alveo dei diritti reali
L’orientamento che inquadra la cessione di cubatura ricorrendo alle figure della servitù di non edificare, del diritto di superficie e nel trasferimento di un diritto reale atipico presenta due punti di forza:
– l’utilizzo dello strumento della trascrizione, allo scopo di rendere opponibili ai terzi la cessione di cubatura;
– la concezione che lo jus aedificandi è una facoltà ricompresa nel diritto di proprietà e, come tale, liberamente disponibile dal proprietario.
Tuttavia, tale orientamento è stato oggetto di diverse critiche.
In primo luogo, il ricorso allo schema della servitù a non edificare risulterebbe “eccessivo rispetto alle finalità economiche perseguite dalle parti contraenti, poiché il cedente intende conseguire solo un vantaggio economico dalla cessione a titolo oneroso delle capacità edificatorie inutilizzate del proprio fondo (e non quindi gravarlo permanentemente con una servitù) e, analogamente, il cessionario, lungi dal volere costituire una servitus non aedificandi a vantaggio del proprio fondo e a carico di quello del cedente, mira a conseguire il diritto di costruire una cubatura maggiore” (12). Analogamente, è stato evidenziato da attenta dottrina come sono “evidenti le incongruenze fra il trasferimento di cubatura e la costituzione di una servitù di non edificare, fattispecie che, per un verso, si presenta insufficiente e, per l’altro, eccedente rispetto allo scopo perseguito dai contraenti. Sotto il primo profilo, la limitazione imposta al fondo servente non implica di per sé la possibilità per il proprietario del fondo dominante di edificare in surplus rispetto a quanto consentitogli dagli strumenti urbanistici vigenti. Sotto il secondo profilo, si osserva che né il cedente, il quale intende lucrare la differenza tra cubatura utilizzabile e cubatura utilizzata sul proprio fondo, né il cessionario, cui preme acquisire una volumetria aggiuntiva, hanno interesse a gravare in via permanente il fondo servente mediante la costituzione di una servitù” (13).
La stessa giurisprudenza della Corte di Cassazione ha ritenuto inadeguata la qualificazione del trasferimento di cubatura quale servitù “sia per mancanza del requisito dell’inerenza oggettiva, sia perché la rinunzia allo sfruttamento edilizio del proprio fondo, anche se fatta a favore del fondo limitrofo, presenta per questo una utilità solo se l’autorità amministrativa autorizzi il corrispondente incremento delle possibilità di sfruttamento edilizio di tale fondo” (14).
In secondo luogo, neanche lo schema del diritto di superficie sembra utilizzabile: infatti, la cubatura ceduta è destinata ad essere utilizzata dal cessionario, in aggiunta alla propria, per realizzare una costruzione nel proprio fondo e non in quello del cedente.
Infine, anche il ricorso al trasferimento di un diritto reale immobiliare atipico è problematico, in ragione della nota questione della controversa ammissibilità, nel nostro ordinamento, di diritti reali atipici, ossia ulteriori rispetto a quelli previsti dalla legge (15).

Articolo dell’ing. Mario Petrulli

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(1) Legge 6 agosto 1967, n. 765.
(2) Secondo cui: “Nei Comuni sprovvisti di piano regolatore generale o di programma di fabbricazione, la edificazione a scopo residenziale è soggetta alle seguenti limitazioni:
a) il volume complessivo costruito di ciascun fabbricato non può superare la misura di un metro cubo e mezzo per ogni metro quadrato di area edificabile, se trattasi di edifici ricadenti in centri abitati, i cui perimetri sono definiti entro 90 giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge con deliberazione del Consiglio comunale sentiti il Provveditorato regionale alle opere pubbliche e la Soprintendenza competente, e di un decimo di metro cubo per ogni metro quadrato di area edificabile, se la costruzione è ubicata nelle altre parti del territorio;
b) gli edifici non possono comprendere più di tre piani;
c) l’altezza di ogni edificio non può essere superiore alla larghezza degli spazi pubblici o privati su cui esso prospetta e la distanza dagli edifici vicini non può essere inferiore all’altezza di ciascun fronte dell’edificio da costruire.
Per le costruzioni di cui alla legge 30 dicembre 1960, n. 1676, il Ministro per i lavori pubblici può disporre con proprio decreto, sentito il Comitato di attuazione del piano di costruzione di abitazioni per i lavoratori agricoli dipendenti, limitazioni diverse da quelle previste dal precedente comma.
Le superfici coperte degli edifici e dei complessi produttivi non possono superare un terzo dell’area di proprietà.
Le limitazioni previste ai commi precedenti si applicano nei Comuni che hanno adottato il piano regolatore generale o il programma di fabbricazione fino ad un anno dalla data di presentazione al Ministero dei lavori pubblici. Qualora il piano regolatore generale o il programma di fabbricazione sia restituito al comune, le limitazioni medesime si applicano fino ad un anno dalla data di nuova trasmissione al Ministero dei lavori pubblici.
Qualora l’agglomerato urbano rivesta carattere storico, artistico o di particolare pregio ambientale sono consentite esclusivamente opere di consolidamento o restauro, senza alterazioni di volumi. Le aree libere sono inedificabili fino all’approvazione del piano regolatore generale.
Nei comuni dotati di piano regolatore generale o di programma di fabbricazione, nelle zone in cui siano consentite costruzioni per volumi superiori a tre metri cubi per metro quadrato di area edificabile, ovvero siano consentite altezze superiori a metri 25, non possono essere realizzati edifici con volumi ed altezze superiori a detti limiti, se non previa approvazione di apposito piano particolareggiato o lottizzazione convenzionata estesi alla intera zona e contenenti la disposizione planivolumetrica degli edifici previsti nella zona stessa.
Le disposizioni di cui ai commi primo, secondo, terzo, quarto e sesto hanno applicazione dopo un anno dall’entrata in vigore della presente legge. Le licenze edilizie rilasciate nel medesimo periodo non sono prorogabili e le costruzioni devono essere ultimate entro due anni dalla data di inizio dei lavori.
In tutti i Comuni, ai fini della formazione di nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti, debbono essere osservati limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza tra i fabbricati, nonchè rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a parcheggi.
I limiti e i rapporti previsti dal precedente comma sono definiti per zone territoriali omogenee, con decreto del Ministro per i lavori pubblici di concerto con quello per l’interno, sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici. In sede di prima applicazione della presente legge, tale decreto viene emanato entro sei mesi dall’entrata in vigore della medesima”.
(3) Il rapporto si esprime, perciò, come m3/m2, in percentuale.
(4) Annalisa Di Piazza, Il trasferimento di cubatura. Una nuova possibilità di sfruttamento economico dei beni demaniali dell’ente locale.
(5) Diana Russo, Cessione di cubatura: nozione e profili di tutela, in Ventiquattrore Avvocato Contratti, n. 2/giugno 2008.
(6) Consiglio di Stato, sez. sent. n. 2488/06.
(7) Cfr. Cass. Civ. sent. n. 2743 del 25 ottobre 1973, in Foro it., 1974, I, 92, nella quale si qualifica la cessione di cubatura coma costituzione di servitù a contenuto atipico. Sulla stessa linea interpretativa anche Cass., 20 dicembre 1983, n. 7499. Fra le altre, cfr.: Cass. 25 febbraio 1980, n. 1317, in Giur. it. 1981, I, 1, 1346; Cass. S.U. 20 dicembre 1983, n. 7499 in Giur. it., I, 1, 209; Cons. Stato, 25 novembre 1988, sez. V, n. 744, in Foro amm., 1988, 3251; TAR Puglia, 16 giugno 1990, n. 279, in Foro amm., 1991, 881.
(8) È stato affermato che proprio lo schema della servitù appare quella più idoneo a “realizzare un soddisfacente assetto di interessi (consentendo immediatamente, attraverso lo strumento della trascrizione, l’opponibilità ai terzi del vincolo): Gaetano Petrelli, Cessione di cubatura e trattamento tributario dei trasferimenti di terreni edificabili, pubblicato in Studi e materiali, a cura del Consiglio Nazionale del Notariato, 2003, 1, p. 136.
(9) Paolo Gallo, Evoluzione storica e disciplina attuale del diritto di superficie.
(10) Cass. Civ., sez. I, sent. n. 6807 del 14 dicembre 1988.
(11) P. Grassano, La cessione di cubatura nel processo conformativo della proprietà edilizia privata, in Giur. it., 1990, IV, 386; S. Scarlatelli, La c.d. cessione di cubatura. Problemi e prospettive, in Giust. civ., 1995, II, 294; M. Costanza, nota a Cass. 14 dicembre 1988 n. 6807, in Nuova giur. civ. comm., 1989, I, 372.
(12) Annalisa Di Piazza, Il trasferimento di cubatura. Una nuova possibilità di sfruttamento economico dei beni demaniali dell’ente locale; cfr. anche A. Candian, Il contratto di trasferimento di volumetria, Milano, 1994, 80 e ss.; F. Gazzoni, La c.d. cessione di cubatura, in Commentario al codice civile diretto da P. Schlesinger, Milano, 1991, artt. 2643 – 2645.
(13) Diana Russo, Cessione di cubatura: nozione e profili di tutela, in Ventiquattrore Avvocato Contratti, n. 2/giugno 2008.
(14) Cass. civ., sez. I, sent. n. 6807/1988.
(15) L’argomento meriterebbe un approfondimento ulteriore, non possibile in questa sede per comprensibili ragioni. Per inciso, ricordiamo però, che, ai soli fini fiscali, la Corte di cassazione ha riconosciuto la natura reale del contratto di cessione di cubatura (sent. n. 6807 del 14 dicembre 1988).


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