Opere a scomputo: a chi giova il ribasso d'asta?

Per la Corte dei Conti del Veneto i ribassi d'asta devono tornare ai comuni. Si tratta di una interpretazione che ribalta del tutto le indicazioni date dall'Autorità di vigilanza con la delibera n. 7/2009 con grave pregiudizio dei costruttori.

Con il c.d. Terzo decreto correttivo (d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152) tutte le opere di urbanizzazione di qualsiasi tipologia sono state ricondotte alla disciplina del Codice dei Contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006). Tale modifica legislativa ha chiarito, da un lato, che non vi è più distinzione di disciplina tra opere di urbanizzazione primaria e opere di urbanizzazione secondaria e, dall'altro lato, che tutte le opere non possono mai essere eseguite in proprio dal privato, a prescindere dal loro importo (inferiore, pari o superiore alla soglia comunitaria). Unica distinzione resta esclusivamente quella relativa alla tipologia di procedura applicabile, che varia a seconda dell'importo.

Se è vero che tale intervento legislativo ha innovato e chiarito la disciplina in materia di opere a scomputo, è pur vero che, anche alla luce delle modifiche introdotte, sono molte le questioni interpretative rimaste aperte e ancora da risolvere. Tra queste vi è senza dubbio il tema della spettanza dei risparmi di spesa derivanti da ribasso del prezzo a base d'asta ottenuto in sede di gara, al privato titolare del permesso di costruire che ha assunto l'obbligo di realizzare l'opera a scomputo, ovvero all'amministrazione locale.

Con la determinazione n. 7 del 16 luglio 2009, Problematiche applicative delle disposizioni in materia di opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione dopo il terzo decreto correttivo al codice dei contratti, l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ha fornito indicazioni di grande importanza sulla sorte degli eventuali ribassi d'asta provenienti dalla gara indetta dal privato.

Dopo aver chiarito che il privato titolare del permesso di costruire “è tenuto ad appaltare le opere di urbanizzazione a terzi nel rispetto della disciplina prevista dal Codice e, in qualità di stazione appaltante, è esclusivo responsabile dell'attività di progettazione, affidamento e di esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria”, l'Autorità afferma che gli eventuali risparmi di spesa rimangono nella disponibilità della stazione appaltante privata, così come gli eventuali costi aggiuntivi sono a carico dello stesso privato, “secondo una logica di rischio imprenditoriale”.

Tale conclusione è fondata sul presupposto che il privato “adempie all'obbligo eseguendo la diversa prestazione della realizzazione delle opere”. A sostegno di quanto affermato dall'Autorità si deve sottolineare, infatti, che il privato ha una obbligazione di risultato nei confronti dell'amministrazione locale, alla quale adempie con la realizzazione dell'opera a regola d'arte e il suo trasferimento alla medesima. Del tutto condivisibile sembra quindi la soluzione di far rientrare nella sfera di competenza del privato l'eventuale risparmio sui costi di esecuzione dell'opera rispetto al valore stimato ex ante ai fini dello scomputo degli oneri, in quanto quest'ultimo, come anche gli eventuali costi aggiuntivi, “rimane irrilevante per l'amministrazione”. L'Autorità rileva inoltre che sono fatte salve eventuali diverse pattuizioni che le parti possono in ogni caso prevedere in sede di convenzione urbanistica.

Si segnala peraltro che in passato la dottrina maggioritaria aveva raggiunto sostanzialmente le medesime conclusioni dell'Autorità, risolvendo la questione sulla base della seguente considerazione: se è vero che l'ente locale concorre al finanziamento delle opere nei limiti dell'ammontare degli oneri di urbanizzazione, mentre la parte eccedente è a carico del privato stazione appaltante, il risparmio derivante dal ribasso d'asta dovrebbe essere assegnato a quest'ultimo. Al più si distingueva tra l'ipotesi in cui l'importo della aggiudicazione risultasse superiore agli oneri di urbanizzazione e quella in cui il ribasso d'asta riducesse il costo delle opere al di sotto dell'ammontare di tali oneri: nel secondo caso, infatti, lo scomputo avrebbe potuto essere soltanto parziale.

Ribalta invece del tutto l'impostazione data dall'Autorità la recente delibera della Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per il Veneto, del 7 agosto 2009, n. 148, sia sotto il profilo della attribuzione dei ribassi d'asta, sia sulla possibilità di regolare la questione in sede di convenzioni urbanistiche.

Nel rendere un parere al Comune di Trichiana (BL) avente a oggetto le disposizioni del codice dei contratti pubblici relative all'espletamento di procedure di evidenza pubblica per la scelta delle imprese aggiudicatarie di lavori da eseguirsi da parte di soggetti privati titolari del permesso di costruire che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo, la Corte si è schierata radicalmente a favore delle amministrazioni locali.

La sezione locale conclude infatti per la spettanza al comune dei ribassi d'asta eventualmente conseguiti in sede di gara rispetto al corrispettivo astrattamente e aprioristicamente posto a base di gara. In caso contrario, secondo i giudici, “la misura dello scomputo sarebbe maggiore rispetto a quella degli oneri di urbanizzazione in concreto versati dal privato, determinandosi per tale parte una ingiustificata decurtazione del contributo per permesso di costruire spettante al comune”. In altre parole, il privato verrebbe a pagare meno di quanto dovuto come contributo di costruzione.

Secondo la magistratura contabile, pertanto, il risultato in termini economici dell'affidamento al privato della gara per le opere a scomputo non può essere diverso da quello che si realizzerebbe “Ove Si Seguisse La Procedura Normale”: se fosse l'ente locale a sopportare direttamente gli oneri relativi alle opere di urbanizzazione, il medesimo ente beneficerebbe altrettanto direttamente degli eventuali ribassi d'asta.

Al riguardo, la Corte afferma infatti che “non si può ritenere che con l'istituto dello scomputo il legislatore abbia inteso derogare a tali meccanismi attribuendo al privato possibili guadagni derivanti dai ribassi d'asta”. Ciò anche in considerazione della "ratio ambivalente" - a tutela della concorrenza, ma soprattutto delle finanze dell'ente locale e della qualità delle prestazioni da esso conseguite - che dovrebbe essere riconosciuta agli articoli del codice dei contratti oggetto della delibera (artt. 32, comma 1, lett. g), e 122, comma 8). E, a comprova di tale affermazione, la Corte ricorda il ruolo di vigilanza relativo agli interventi edilizi "sottosoglia" da realizzare a scomputo degli oneri di urbanizzazione che la magistratura contabile ha mantenuto fino all'estensione degli obblighi di evidenza pubblica anche alle ipotesi di realizzazione di tale tipologia di opere.

Allo stesso modo i giudici si allontanano radicalmente anche dalla soluzione proposta dall'Autorità di vigilanza sulla questione relativa alla possibilità di introdurre diverse pattuizioni in sede di convenzioni urbanistiche.

La spettanza dei ribassi d'asta non può infatti essere oggetto di deroga o di diversa pattuizione in quanto si tratta di una entrata non disponibile. Al di fuori dei casi individuati ex lege, “il contributo è sempre dovuto e costituisce una entrata indisponibile, non suscettibile di abdicazione volontaristica da parte del Comune”. A tale proposito la Corte conclude logicamente il ragionamento sostenendo che, non trattandosi di materia disponibile “né quanto alla debenza né quanto alla misura”, non è possibile derogare consensualmente alla disciplina legislativa che, nell'opinione dei giudici, attribuirebbe la spettanza dei ribassi d'asta all'amministrazione locale.

di Marta Balossino, trainee DLA Piper Italia

Tratto da Ingegneri 11/2009, Maggioli Editore
 

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